Theo giảng viên Đào Thị Nhung, Trường Đại học Kinh tế, Đại học Đà Nẵng, phương thức kinh doanh phổ biến của các công ty kinh doanh dự án đất nền hiện nay là sau khi được cấp Giấy Chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, thậm chí rất nhiều dự án chưa được cấp Giấy Chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất mà chỉ mới có Quyết định phê duyệt Quy hoạch chi tiết xây dựng tỉ lệ 1/500 thì vừa tiến hành đồng thời việc giải phóng mặt bằng, xây dựng hạ tầng vừa tiến hành “mở bán dự án”.
Theo đó, chủ đầu tư (bên bán) sẽ ký kết với bên nhận chuyển nhượng (khách hàng) một hợp đồng, có thể là hợp đồng đặt cọc hoặc hợp đồng góp vốn, hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh, với cam kết là chủ đầu tư sẽ chuyển nhượng lô đất được xác định và khách hàng sẽ đóng số tiền từ 90% đến 95% giá trị lô đất. Sau khoản thời gian trung bình 12 tháng đến 24 tháng, khách hàng sẽ được nhận Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và nộp đủ số tiền còn lại.
Hội thảo về dự án Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi)
Đây thực chất là phương thức “lách luật” đối với việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Đất đai năm 2013 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014. Như vậy, dưới góc độ pháp lý, nếu tranh chấp xảy ra thì khách hàng sẽ đối mặt với nhiều rủi ro, bởi lẽ, tại thời điểm ký kết hợp đồng, người nhận chuyển nhượng chưa được nhận quyền sử dụng đất mặc dù họ đã trả hơn 90% giá trị lô đất; và dù là hợp đồng đặt cọc hay hợp đồng góp vốn, hợp đồng hợp tác kinh doanh thì khả năng bị thiệt hại cho bên mua là hiện hữu nếu chủ đầu tư thiếu thiện chí.
Thực tiễn đó cho thấy những rủi ro mà khách hàng nhận chuyển nhượng có thể gặp phải là:
Thứ nhất, rủi ro từ “hợp đồng đặt cọc để ký hợp đồng đặt cọc” (thường được gọi là hợp đồng đặt cọc để giữ chỗ). Đặt cọc là một biện pháp nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự của người nhận chuyển nhượng. Khi các bên đã đặt cọc nhưng không thực hiện giao kết, trách nhiệm và hậu quả pháp lý sẽ phát sinh. Trong đó, khi người nhận chuyển nhượng từ chối giao kết hợp đồng đặt cọc sẽ bị mất khoản tiền đặt cọc trước đó.
Trên thực tế, trong dự án kinh doanh đất nền, khách hàng thường ký “hợp đồng đặt cọc để ký hợp đồng đặt cọc” với bên môi giới (bên phân phối) mà không phải với chủ đầu tư. Theo Điều 66, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 chỉ quy định về nghĩa vụ hỗ trợ, tư vấn của môi giới mà không có quy định nào bắt buộc môi giới phải chịu trách nhiệm trong trường hợp này. Mặt khác, lợi dụng sự thiếu hiểu biết và cả tin của nhiều khách hàng, nhiều “công ty phân phối ma” sau khi nhận cọc của khách hàng và “biến mất” khiến khách hàng “dở khóc, dở cười”.
Thứ hai, đối với hợp đồng đặt cọc giữa chủ đầu tư với khách hàng. Trong trường hợp khách hàng đã ký hợp đồng đặt cọc với chủ đầu tư thì vẫn tiềm ẩn những rủi ro nhất định mà khách hàng có thể gặp phải. Mặc dù pháp luật không quy định cụ thể, tuy nhiên trên thực tế, các bên dùng thường chỉ dùng một khoản tiền hoặc tài sản khác có giá trị khoảng 5% đến 30% để đặt cọc. Trong khi phần lớn các dự án kinh doanh đất nền hiện nay thì khách hàng phải thanh toán đến 95% giá trị quyền sử dụng đất để được ký hợp đồng nhận chuyển quyền sử dụng đất sau khi ký hợp đồng đặt cọc ít nhất là 12 tháng.
.jpg)
Hội thảo về dự án Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi)
Có thể nhận thấy rằng đây là hình thức huy động vốn trá hình cho việc “chuyển nhượng quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai” vốn không được Luật Kinh doanh bất động sản cho phép. Do đó, sẽ thiếu căn cứ pháp lý để bảo vệ quyền lợi của khách hàng nhận chuyển nhượng nếu chủ đầu tư từ chối giao kết hợp đồng hoặc quá trình triển khai dự án gặp khó khăn, nhất là đối với những dự án mà mới có chủ trương đầu tư hoặc quy hoạch chi tiết xây dựng tỉ lệ 1/500.
Thứ ba, rủi ro đối với nhận chuyển nhượng “hợp đồng đặt cọc” (thường gọi là bán hợp đồng cọc). Hiện nay, việc nhận chuyển nhượng hợp đồng đặt cọc diễn ra khá phổ biến đối với khách hàng đầu tư bất động sản theo kiểu “lướt sóng”. Thực tế cho thấy một hợp đồng đặt cọc có thể chuyển nhượng qua nhiều người khác nhau, rủi ro đối với hợp đồng góp vốn hay hợp đồng hợp tác kinh doanh. Trên thực tế, nhiều dự án kinh doanh đất nền đã huy động vốn từ khách hàng thông qua hình thức ký hợp đồng góp vốn, (có thể là hợp đồng vay vốn) hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh…, lợi nhuận là ưu tiên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất của dự án đó.
Tuy nhiên, Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Nhà ở hiện hành chỉ cho phép huy động vốn từ tiền ứng trước của khách hàng đối với dự án kinh doanh nhà ở. Còn đối với dự án kinh doanh đất nền thì không có quy định, do vậy, khung pháp lý điều chỉnh vấn đề này là Luật Đầu tư năm 2020. Luật đầu tư năm 2020 quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh như sau: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm theo quy định của pháp luật mà không thành lập tổ chức kinh tế.”. Theo quy định trên thì hợp đồng hợp tác kinh doanh là việc hợp tác giữa các nhà đầu tư, các doanh nghiệp trong kinh doanh nhằm phần chia lợi nhuận và sản phẩm, không thành lập pháp nhân mới và việc hợp tác này sẽ được triển khai kinh doanh trên một pháp nhân có sẵn của các bên hợp tác kinh doanh.
Dự án luật Kinh doanh bất động sản đã được xem xét, cho ý kiến tại Kỳ họp thứ 5
Từ phân tích trên, giảng viên Đào Thị Nhung và một số chuyên gia nhận định, khách hàng tham gia giao dịch nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất bằng phương thức "đặt cọc giữ chỗ" trong những dự án kinh doanh đất nền như hiện nay sẽ gặp rất nhiều rủi ro, bởi chưa có khung pháp lý hoàn chỉnh. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, được sửa đổi bổ sung bởi Luật Đầu tư năm 2020 cũng chỉ quy định hành vi cấm: “Kinh doanh bất động sản không đủ điều kiện theo quy định và huy động, chiếm dụng vốn trái phép; sử dụng vốn huy động của tổ chức, cá nhân và tiền ứng trước của bên mua, bên thuê, bên thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai không đúng mục đích theo cam kết”.
Nhằm hạn chế thấp nhất những rủi ro pháp lý khi giao dịch bất động sản bằng phương thức thông qua việc "đặt cọc giữ chỗ" tại các dự án kinh doanh đất nền, các chuyên gai cho rằng cần thực hiện một số kiến nghị sau:
Đối với khách hàng nhận chuyển nhượng, cần nắm rõ thông tin và quy định pháp luật trước khi quyết định giao dịch. Cần tìm hiểu kỹ thông tin về dự án, về chủ đầu tư dự án cũng như các quy định của pháp luật trước khi thực hiện các giao dịch để tránh các thiệt hại có thể xảy ra.
Đồng thời, tuân thủ quy định pháp luật khi tiến hành giao dịch: Khi tham gia giao dịch cần lưu ý về hình thức và số tiền khi tiến hành đặt cọc. Về hình thức hợp đồng đặt cọc, có thể viết tay hoặc đánh máy, có chữ ký của các bên tham gia chuyển nhượng. Ngoài ra, nên có thêm người làm chứng hợp đồng đặt cọc. Nội dung hợp đồng đặt cọc nên thể hiện đầy đủ các nội dung cần thiết như số tiền đặt cọc, quyền và nghĩa vụ của các bên, vấn đề bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm nếu không tiến hành giao kết hợp đồng,..nhằm hạn chế phần nào rủi ro phát sinh trong quá trình giao dịch.
Đối với cơ quan quản lý nhà nước, nhanh chóng hoàn thiện khung pháp lý cho phương thức đặt cọc giữ chỗ để nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong các dự án kinh doanh đất nền để khắc phục lỗ hổng của pháp luật kinh doanh bất động sản hiện nay. Nâng cao trách nhiệm trong hoạt động quản lý thị trường bất động sản cũng như thường xuyên giám sát kiểm tra việc phát triển các dự án bất động sản.
Bên cạnh đó, siết chặt quy định pháp luật về môi giới bất động sản theo hướng nâng cao trách nhiệm của những người hành nghề môi giới bất động sản nhằm hạn chế việc thao túng thị trường của giới môi giới bất động sản. Cơ quan quản lý bất động sản địa phương cần minh bạch thông tin các dự án bất động sản trên địa bàn và kịp thời đưa ra những khuyến nghị rủi ro cho người dân. Các cơ quan có thẩm quyền cần đưa ra những giải pháp thật kịp thời, cụ thể, thiết thực khi nhận thấy thị trường bất động sản có biến động; đồng thời, kiên quyết xử lý những trường hợp vi phạm pháp luật kinh doanh bất động sản nhằm bình ổn thị trường bất động sản, đảm bảo hài hòa lợi ích nhà đầu tư, của khách hàng và của Nhà nước.